La Cámara Federal de Bahía Blanca revocó una cautelar que impedía a la AFIP efectuar retenciones por el Impuesto a las ganancias sobre los haberes de una jubilada. La Alzada entendió que la retención sufrida no importaba “un despojo confiscatorio de los ingresos" y que se requiría "un análisis más exhaustivo".
Bahía Blanca, 10 de diciembre de 2013.
Y VISTOS: Este expediente nro. FBB 32000378/2012/1/CA1, caratulado: “Incidente... en autos: ‘JORGE, María Alicia c/ Afip e Instituto de Seguridad Social de la Provincia de La Pampa s/ Cese retenciones Impuesto a las Ganancias – Ordinario’”, originario del Juzgado Federal de Santa Rosa (LP), puesto al acuerdo para resolver el recurso de fs. sub 37/38 vta. contra la resolución de f. sub 25/vta.
El señor Juez de Cámara, doctor Pablo A. Candisano Mera, dijo:
1ro.) La actora solicitó una medida cautelar innovativa a los efectos de que las demandadas y/o los organismos responsables dispongan el cese inmediato de los descuentos y retenciones de sus haberes jubilatorios en concepto de impuesto a las ganancias (fs. sub 3/18 vta.).
El Juez a quo hizo lugar a la cautelar solicitada, y ordenó a las demandadas (Afip e Instituto de Seguridad Social de la provincia de La Pampa) el cese de los descuentos respectivos, hasta tanto se resuelva en definitiva. No hizo lugar a la contra cautela ofrecida, debiendo el letrado patrocinante prestar caución personal (f. sub 25/vta.).
2do.) La Afip demandada apeló la decisión a fs. sub 37/38 vta.; presentando memorial a fs. sub 45/64 vta., y la actora contestó el traslado conferido (fs. sub 66/72), a cuyos argumentos me remito en honor a la brevedad.
3ro.) La viabilidad de las medidas precautorias se supedita a la constatación de la verosimilitud del derecho alegado (fumus boni iuris), el que no requiere una prueba terminante y plena; el peligro del daño grave o irreparable (art. 230 del CPCCN) y la determinación de una contra cautela (art. 199 del CPCCN).
Los dos primeros requisitos se hallan relacionados entre sí, de tal modo que a mayor verosimilitud del derecho se exige menor gravedad e inminencia del daño y viceversa, cuando existe el riesgo de un daño de extrema gravedad e irreparabilidad, el rigor acerca del fumus puede mitigarse.
Asimismo es doctrina de nuestra Corte Suprema que dentro de las medidas cautelares “la innovativa constituye una decisión excepcional porque altera el estado de hecho o derecho existente al tiempo de su dictado, lo que justifica una mayor rigidez en la apreciación de los recaudos que hacen a su admisión”, y que esa estrictez debe extremarse aún más cuando la cautela innovativa se refiere a actos de los poderes públicos, habida cuenta de la presunción de validez que ostentan.
Como ya sostuvo este tribunal, se debe tener presente que toda medida cautelar, por su carácter de accesoria, sólo procede a fin de asegurar el objeto procesal del pleito, y en particular (cuando se tratare de cautelares suspensivas de cobros fiscales) la CSJN dispuso que debe imperar un juicio de mayor estrictez, pues “la percepción de las rentas públicas en el tiempo y modo dispuesto por la ley es condición indispensable del funcionamiento regular del Estado”, por tener prevalencia el interés público.
En los casos de cautelares contra el Estado, en general, el criterio es aún más estricto, sobre todo si se trata de trabar el ejercicio normal de la función administrativa (art. 195 CPCCN) 7.
4to.) a) De lo expuesto surge que no se dan los requisitos mínimos para hacer lugar a la medida solicitada. Así, el derecho alegado por la actora se torna inverosímil, toda vez que las retenciones efectuadas sobre sus haberes previsionales lo son por aplicación de la ley de impuesto a las ganancias vigente (art. 79 inc. c de la ley 20.628), por resultar la jubilación susceptible de ser encuadrada sin duda alguna en los cánones de la ley.
Si bien la traba de una cautelar tiene como característica su provisoriedad, dicha medida debe transmitir prima facie verosimilitud en la existencia del derecho que invoca el solicitante. Análisis que debe hacerse con adecuado rigor atento a que la pretensión cautelar se identifica con el fondo.
En autos, el recibo de los haberes previsionales de María Alicia Jorge de f. sub 2, correspondiente al período mayo/2012 adjuntado, que denota un importe cobrado de $9.838,40, no resulta suficiente para comprobar en forma sumaria la verosimilitud del derecho invocado, dado que la retención sufrida no importa un despojo confiscatorio de los ingresos, requiriéndose un análisis más exhaustivo, lo que no se corresponde con esta etapa procesal.
Así, no llegando a una convicción sobre tal verosimilitud y en igual sentido de lo que sostiene Falcón, “… el derecho que el peticionario desea cautelar debe ceder ante la necesaria protección de la comunidad. Ello teniendo en cuenta que la suspensión del acto cuestionado puede generar mayores daños que los derivados de su ejecución”.
Al tratarse de una cautelar innovativa, el requisito de verosimilitud se acrecienta, por lo que aumenta a su vez la prueba. Ello es así porque para la procedencia de la medida cautelar innovativa frente a actos de la Administración Pública –aunque no se exija una prueba irrefutable de la existencia del derecho invocado–, es necesaria la comprobación rápida de los hechos que a primera vista determinarían la arbitrariedad del acto recurrido o la transgresión de la ley, a fin de desvirtuar la presunción de legitimidad de la que aquéllos gozan, y por ende, su ejecutoriedad. Esos extremos no se verifican si es necesario un análisis mucho más exhaustivo que el que corresponde a las medidas cautelares, lo que conllevaría consecuentemente a adelantar opinión sobre el fondo, como en el caso.
b) Tampoco se demostró la existencia del peligro en la demora, por no surgir un daño inminente, acreditado prima facie o presunto.
Según surge del recibo de cobro descripto, el importe neto con que cuenta mensualmente la actora (haber básico con suplementos, menos los descuentos que incluyen la retención del impuesto cuestionado) no parece insuficiente, ello sumado a que no se alegó urgencia alguna ni la existencia de gastos extraordinarios que atender. En suma, al no haberse demostrado que la Administración haya actuado en forma arbitraria o con ilegalidad manifiesta, así como tampoco la existencia de un perjuicio concreto, la medida no puede prosperar.
Por ello, propicio y voto: Hacer lugar al recurso interpuesto y revocar la resolución apelada, con costas por haber mediado oposición (arts. 68 y 69 CPCCN). Diferir la regulación de honorarios para cuando se estimen los de primera instancia (art. 14°, ley 21.839).
El señor Juez de Cámara, doctor Néstor Luis Montezanti, dijo:
Me adhiero al voto del doctor Pablo A. Candisano Mera.
Por ello, SE RESUELVE: Hacer lugar al recurso interpuesto y revocar la resolución apelada, con costas por haber mediado oposición (arts. 68 y 69 CPCCN). Diferir la regulación de honorarios para cuando se estimen los de primera instancia (art. 14°, ley 21.839).
Regístrese, notifíquese, publíquese (Acs. 15/13 y 24/13) y devuélvase.
FALLO: Jorge, María Alicia c/ Afip e Instituto de Seguridad Social de la Provincia de La Pampa s/ Cese retenciones Impuesto a las Ganancias - Ordinario
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